Arbeitsrecht

Die Betriebsübergangsrichtlinie weiterdenken …

Kopf

ASoK 2018, 254

In der Privatwirtschaft und auch in der öffentlichen Verwaltung werden viele Dienstleistungen ausgeschrieben, die entweder bis dato intern erbracht wurden oder schon einmal früher an externe Serviceunternehmen vergeben wurden: commodity services, komplexe Beratungs-, Entwicklungs- und Betriebsprojekte oder Gesamtprozess-Auslagerungen. Beim sogenannten first-generation outsourcing, also der erstmaligen Auslagerungen von Leistungen (und damit verbunden oft auch Mitarbeitern), werden die arbeitsrechtlich relevanten Bestimmungen der Betriebsübergangsrichtlinie1 fast ausnahmslos beachtet. Nach Ablauf des Erstvertrages stellt sich das Thema bei einer neuerlichen Ausschreibung (second-generation outsourcing) jedoch meist als diffizile Auslegungsfrage oder in den überwiegenden Fällen mutmaßlich als vernachlässigte Frage dar. Vielfach wird übersehen, dass solche neuen Ausschreibungen wieder Teilbetriebs- oder Gesamtbetriebsübergänge zur Folge haben.

1. Vorliegen eines Betriebsübergangs

Wie in den Erwägungsgründen der Betriebsübergangsrichtlinie erläutert wird, sollen die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel geschützt und ihre Ansprüche bei Betriebsübergängen gewährleistet werden. Einem Inhaberwechsel gleichzusetzen ist aber auch die Auslagerung von Dienstleistungen, sofern ein Betriebsübergang vorliegt. Dies wird in der OGH-Judikatur2 unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des EuGH auf Basis folgender Kriterien geprüft:

  • Das übertragene Gebilde muss eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung bilden (wirtschaftliche Einheit); diese Tätigkeit darf nicht auf die Ausübung eines Vorhabens beschränkt sein;

  • Fortführung derselben wirtschaftlichen Einheit (Betriebsidentität);

  • Übernahme von materiellen oder/und immateriellen Betriebsmitteln;

  • gleichbleibende oder zumindest ähnliche Geschäftstätigkeit;

  • Übernahme der Kundschaft bzw von Leistungsverträgen;

  • Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teiles der Belegschaft;

  • Dauer einer eventuellen Tätigkeitsunterbrechung.

Die bloße Ähnlichkeit oder Gleichartigkeit der Aufgabenstellung beim alten und neuen Auftragnehmer für sich allein bedeuten kein Vorliegen eines Betriebsübergangs.3 Auch Seite 255 bei einer schlichten Funktionsnachfolge ohne Nutzung eines rechtlichen Substrats des Vorgängers im Sinne einer Betriebsidentität oder ohne Übergang von Schlüsselarbeitskräften liegt kein Betriebsübergang vor.4

2. Outsourcing von Dienstleistungen

Unabhängig davon, hat der EuGH mehrfach darauf hingewiesen, dass eine wirtschaftliche Einheit in bestimmten Branchen aber auch ohne nennenswerte materielle oder immaterielle Betriebsmittel tätig sein kann und folglich die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht nur von der Übertragung von Betriebsmitteln abhängen muss.5

Bei einem Auftragnehmerwechsel aufgrund einer Neuvergabe von Dienstleistungen ist es für die Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie unerheblich, ob zwischen dem Alt- und Neulieferanten ein Vertragsverhältnis besteht, sondern es ist zu prüfen, ob eine wirtschaftliche Einheit übergeht, wie der kürzlich verstorbene Arbeitsrechtsprofessor Robert Rebhahn in einem gemeinsam mit Christoph Kietaibl verfassten Gutachten ausführte.6 Und dies gilt bei Vergaben der Industrie, aber auch der öffentlichen Verwaltung.7

Aus den Erwägungsgründen der Betriebsübergangsrichtlinie ergibt sich, dass diese Richtlinie nicht nur im Falle des first-generation outsourcing, sondern auch bei nachfolgenden Ausschreibungen (second-generation outsorcing, third-generation outsourcing etc) gilt. Die Arbeitnehmer sollen im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie ja nicht nur bei der ersten Auslagerung von Dienstleistungen, sondern natürlich auch bei Folgevergaben geschützt sein. Dies ist in erster Linie für die betroffenen Arbeitnehmer, sehr wohl aber auch für die Bieter aus Sicht einer wettbewerbsrechtlichen Gleichbehandlung von besonderer Relevanz. Angebote sind de facto nicht vergleichbar, wenn ein Bieter die Betriebsübernahme der Betriebsübergangsrichtlinie konform im Angebot berücksichtigt (und dadurch höhere Personalkosten zu kalkulieren hat), während andere Bieter die laut Betriebsübergangsrichtlinie vorgeschriebene Mitarbeiterübernahme unberücksichtigt lassen oder negieren. Extreme Wettbewerbsverzerrungen können die Folge sein. Das bedeutet gravierende Verstöße gegen das Gebot des fairen und lauteren Wettbewerbs, wie ihn das europäische Wettbewerbs- und Vergaberecht vorsieht.

3. Fazit

Es kann nicht im Interesse der Gesellschaft und des Staates liegen, dass die öffentliche Verwaltung auf der einen Seite durch Vergabe an die Betriebsübergangsrichtlinie negierende Anbieter mit dadurch billigeren Arbeitskräften Kosteneinsparungen erzielt, während auf der anderen Seite durch richtlinienwidrig vom neuen Auftragnehmer nicht übernommene Mitarbeiter der öffentlichen Hand erhebliche Mehrkosten durch Arbeitslosen- und Sozialhilfeausgaben für die freigesetzten teureren Mitarbeiter entstehen.

Auftraggeber müssen weiterdenken und dürfen nach der ersten Übertragung ihrer Mitarbeiter an den First-generation-outsourcing-Partner ihre ehemaligen Mitarbeiter nicht vergessen, sondern die Auftragnehmer müssen auch bei weiteren Vergaben an Second– oder Third-generation-outsoucing-Partner das Schutzinteresse der Mitarbeiter im Auge behalten.

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Gen.-Dir. Dr. Hanns-Thomas Kopf, LL.M. ist CEO für Central East Europe eines internationalen IT- Dienstleisters, Geschäftsführer in Österreich, Verwaltungsratsvorsitzender in der Schweiz und Vorstandsvorsitzender in Italien.

1

Nunmehr: Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. 3. 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl L 82 vom 22. 3. 2001, S 16. Österreich hat die Betriebsübergangsrichtlinie im AVRAG umgesetzt.

2

Vgl OGH 23. 5. 1996, 8 ObA 2020/96h (Hauszustellung einer Zeitung); 28. 8. 1997, 8 ObA 91/97h (Übernahme einer EDV-Abteilung); 25. 6. 2001, 8 ObA 7/01i (Übernahme einer Großküche im Krankenhaus); 23. 2. 2006, 8 ObA 2/06m (Fall Mörwald); 29. 4. 2009, 9 ObA 22/09i (Neugestaltung einer Gratiszeitung).

3

Jöst in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht, Kapitel XIV Rz 24.

4

Wolf, Unveröffentlichtes Rechtsgutachten zum Betriebsübergang im Verfahren N/0069-BVA/04/2010-EV9 des Bundesvergabeamtes, 4.

5

Siehe zB EuGH 29. 7. 2010, Rs C-151/09, UGT-FSP, Rn 28; vgl auch EuGH 10. 12. 1998, verb Rs C-127/96, C-229/96 und C-74/97, Hernández Vidal, Rn 31.

6

Rebhahn/Kietaibl, Zum Übergang der Arbeitsverhältnisse bei Neuausschreibung eines Dienstleistungsauftrages – insbes bei Weitergabe an Subunternehmen (unveröffentlichtes Gutachten, 2007).

7

EuGH 20. 1. 2011, Rs C-463/09, CLECE, Rn 25.